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[10]此一体系也包含前述两种体系——教学体系、自然法之演绎式体系的要素，但其真正的特征在于下述想法：大量实证法规范可以被归属于特定、在社会生活中既存的、被民族精神的美德所渗透的法制度(Rechtsinstituten，例如婚姻、家庭、财产权)。

在应对新冠肺炎疫情的关键时刻，中国坚持人民至上、生命健康至上，是以人民为中心的人权理念的体现。坚持和弘扬当代中国人权观，中国人权事业发展必将继往开来，迎来新阶段、进入新境界。

党史、新中国史、改革开放史、社会主义发展史也是中国人权的发展史。在中国共产党领导下，中国走出一条中国特色人权发展道路，内涵丰富、充满活力、与时俱进。在党的领导下，全过程人民民主不断推进，民主、自由和人权获得更加有效的保障。中国历史性地消除绝对贫困，中国城乡包括少数民族地区的发展面貌一新，妇女、儿童、残疾人、老年人等特殊群体在内的人民群众生活水平发生翻天覆地的变化。没有捷径可走，没有照抄照搬的可能。

在1991年11月1日中国政府发布的首部人权白皮书中，生存权和发展权的首要地位即被确立，成为中国人权话语中的基本概念(38)季金华：《司法权威的文化建构机制》，载《理论探索》2021年第1期。这些原则构成了立法的伦理限制和基本环境，也是奠定一个良序社会的基本原理。

公法学属于法律教义学的一个门类，后者是探究特定实在法秩序之客观意义的一门学科，其基本任务就是以特定实在法秩序为前提而展开法律解释、建构和体系化的工作。由此看来，法理学主要包括两个部分：一是寻求实在法体系所要包含的最佳道德原则和价值的规范理论，其目的主要是改善法律实践。(29)See Luc J.Wintgens,"Legisprudence as a New Theory of Legislation",Ratio Juris,Vol.19,No.1(2006),p.23.中译本可参见[比利时]卢卡·温特根斯：《作为一种新的立法理论的立法法理学》，王保民译，《比较法研究》2008年第4期。它极力反对法律政治学人所常持有的守法主义思维定式、政治与法律的分离命题，要求秉持法律与政治的一体化观念，(78)并将其共同置于实践理性视野之中，特别是证成文化之中予以审视。

(36)参见[美]朱迪丝·N.施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版，原作者1986年再版序言第1-2页。诉诸民主立法、民主多数决的程序主义决策机制就成了一个不得不然的理想选择。

(44)转引自於兴中：《法理学检读》，海洋出版社2010年版，第191页。(66)司法审查模式的最大难题在于如何既确保最大程度地将宪法落实于公民生活中，又不触犯民主正当性原则这一根基，避免陷入民主悖论或反多数难题。六、何种立法法理学：一个初步的比较 至此，两种不同类型的立法法理学似乎都能克服前述两种进路的缺陷，它们一方面承认而不是回避立法的政治属性，另一方面则都尽最大努力让其政治属性从幕后走向台前，给予原则性指引。它更多是将立法视为一项远离实在法拘束的政治决策，也无意为立法提供具有约束力的规范性原则。

以我国为例，全国人民代表大会(及其常委会)的权力除了立法权以外，还有任免权(如选举、决定和罢免最高国家机构的组成人员或领导人员的权力)、对国家重大事项的决定权(如审查和批准国民经济和社会发展计划、决定战争与和平的权力)、监督权(如监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的职责履行的权力)。且权威要求的是服从而非尊重，尊重是一种极具个人化的态度和情感体现，其确立一般需要一个过程。法治的首要原则一般就是要有法律、颁布法律，(14)这既是约束政治权力的必要条件，也是落实宪法和一般法律的前提。而是一种积极意义上的守法，要在积极意义上证成自身的权力行使根据。

(一)作为政治学的立法学及其缺陷 立法首先是一个社会重大的政治活动，是贯彻和实施执政党与政府政策和目标的几乎最为重要的途径，是将执政者的道德与价值追求转换为全体社会成员行动准则的中轴和枢纽。(19)参见[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法教义学的逻辑》，白斌译，《清华法学》2016年第4期，第200页。

我们不妨分别称之为实践型法理学和理论型法理学。但需要注意的是，观念上的严重分歧仍然存在，普遍一致几无可能。

就像所有被强烈感受并广为接受的道德态度一样，守法主义不仅体现为个人行为，也表现为哲学思想、政治意识形态、社会制度。(65)参见刘召成：《法律规范合宪性解释的方法论构造》，《法学研究》2020年第6期，第80页。立法技术则侧重立法的技艺和操作策略。相较而言，法律通常指代的就是司法活动，是一个强调慎思、论证、客观、说理的过程。在这个层面，立法的目的是追求体系性、完整性和融贯性，对应的主要是稳定、可预见等价值。(47)See Julius Cohen,"Legisprudence:Problems and Agenda",Hofstra Law Review,Vol.11,No.4(1983),pp.1163-1164. (48)比如明辉指出，我们目前主导的是立法者的法理学，应当转向司法法理学，参见明辉：《通往司法的法理学——中国法理学的现实主义路向》，《北方法学》2012年第5期，第15-25页。

这两个层面分别大致对应着人们遵循法律规则的认识面向和意愿面向，(29)认识是意愿的前提，只有当立法既能被行动者认识又能被行动者意愿接受时，立法才真正实现了理性化。当代自然法理论(比如朗·富勒和约翰·菲尼斯的理论)虽然不再秉持这一简单二分，但也只是关注立法结果而非立法过程或立法机关本身，强调实践理性对于立法结果有约束功能。

民主必须依赖参与义务，而这项义务的根据肯定不再是民主多数决，而是其所承认的公认的需要。如果受限于规则，那就不是主权者。

既有的立法学进路(政治学和公法学)都有着各自的缺陷：要么只强调立法的政治属性，对立法权没有任何约束。相反，它们对法律持有的是积极的批判态度。

理论型立法法理学重点关切如何借由立法处理原则分歧，让立法成为政治环境下值得尊重的治理形式，因而它会集中于立法机关本身的诸多特征：除了民主优势，还有功能的透明性、人数的充足、有助于实现法律的一般性以及更能代表民意。这既不可能也不可取：不可能是因为，立法作为政治制度的重要部分，需要承担特殊的政治功能，特别是发起和引领变革，更替法律价值和政治理想，以适应国家治理和社会需求。这初看起来是一个优势，因为在此之上发展出的立法原则更为稳固，更具内在地位，而不会被轻易权衡掉，但危险也恰恰在此，它在与法律实证主义关于法律性质之争中并不更具说服力。(71)这对于理解立法的政治属性固然重要，但立法决策不仅受到民主原则的约束，还应受到诸如手段—目的理性原则、比例原则和其他政治和伦理原则的约束，并受立法者(议员)自身德性的影响，这些方面在实践型立法法理学框架下更有发展空间。

如果我们将作为法理学的立法学命名为立法法理学(Legisprudence)，(26)那么它就可以被区分为实践型立法法理学(Practical Legisprudence)和理论型立法法理学(Theoretical Legisprudence)。立法作为有权机关活动的产物，常常遭受学者们的敌意与鄙视，很难被信任能够作出明智的决定，以至于在英国流传这样一个谚语：一个庞大的集会做不成任何事情。

(56)在法律理论家的眼里，立法机关似乎是一个黑匣子，其理论化程度远远不足。立法体制、立法主体、立法权限以及立法程序等都属于国家机构的组织部分，是典型的公法学研究对象，特别是宪法学和行政法学的研究对象。

(68)See Jeremy Waldron,Law and Disagreement,Oxford University Press,1999,pp.15-16. (69)See Jeremy Waldron,"Legislation",in Martin Golding and William Edmundson(eds.),The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory,Blackwell Publishing,2005,pp.236-247. (70)参见[美]尤里乌斯·科恩：《立法法理学中的现实主义趋向》，刘训东、郑菁菁译，载谢进杰主编：《中山大学法律评论》第15卷第1辑，中国民主法制出版社2018年版，第169页。相较之下，实践型立法法理学可能更有发展优势，更契合于大立法时代对于立法理论品性的期许。

再者，原则分歧并非如罗尔斯所主张的那样，只存在于善观念和整全性学说领域，而不存在于政治领域，因为政治领域可以提炼出合理共识。立法者应当鉴别出问题处境，即一些不可取或要避免的事态与结果，其中虽然会涉及价值判断，但并不旨在提出一种实质道德主张。因此，实践型立法法理学对立法的理性化采取的基本思路是将政治和法律共同纳入实践理性的视野中，这一方面可以破除政治黑箱这一立法的传统形象，另一方面可以跳出立法就是对已有实在法进行具体化的窠臼，努力为立法提供一套规范性的理性化原则。立法作为政治学研究对象的一个主要体现是，政治学研究会中常常会单独设立立法学研究会，至少国际上的主要政治学研究会都采取了这种做法。

原则分歧既包括宗教学说上的分歧，比如不同信仰之间的分歧。(15)具体而言，立法制度包括立法体制(规定整体的立法权与运行机制)、立法主体(谁有权立法)、立法权限(有权立什么法)、立法程序(怎么立法)、立法完善(如立法的废、改、释)等内容。

(24)其内容既包括最一般意义上的法律、规则、权威、权利、义务等概念的性质问题，也包括部门法意义上的侵权、犯罪、过失、合同等概念的性质问题。在立法过程中，人民主权原则通常演化为代议制民主原则，特别是审议民主模式。

第三，立法制度是实体性准则而非观念性准则，是经过制度化的规则。但值得注意的是，各个层面的理性化要求并无绝对的孰轻孰重，而是拥有着初始的同等分量，它们之间也常常存在连锁反应。